China Trends #5 - Vivre avec le filtrage européen des investissements

Se penchant sur la répartition des rôles entre la Commission et les États membres, Leng Shuai souligne que seuls les États membres ont le pouvoir de bloquer des transactions ou d'imposer des mesures correctives et des sanctions. Cela ne signifie pas que la Commission ne joue pas un rôle clé. Elle promeut la convergence et les meilleures pratiques, et soutient la construction, cruciale, d'un système de partage d’information sur les transactions. Il n’en demeure pas moins qu’elle ne possède pas de pouvoir exécutif sur les États membres. Quel est le périmètre du pouvoir de la Commission ? L'article 8.2 du règlement stipule que "l'État membre dans lequel l'investissement étranger direct est prévu ou réalisé tient le plus grand compte de l'avis de la Commission et fournit une explication à la Commission si son avis n'est pas suivi". En d'autres termes, selon Leng Shuai, l'ensemble du jeu de filtrage des IDE de l'UE consiste en fin de compte à exercer des "pressions politiques" contre des transactions spécifiques. L'analyse de Ye Bin va dans le même sens : il soutient que pour que la Commission puisse saisir le pouvoir de bloquer des transactions ou d'imposer des recours et des sanctions, il faudrait modifier les traités de l'UE - une interprétation erronée étant donné que les articles 206 et 207 du traité de Lisbonne donnent à la Commission une compétence exclusive sur les investissements étrangers directs, même si les modalités d’une approche sécuritaire des IDE ne sont pas abordées dans le traité. Entre la Commission et les États membres, la réalité politique prévaut, et Leng Shuai prévoit que la Commission cherchera simplement à accroître son influence sur la base du règlement.

Un environnement européen dégradé pour les investisseurs chinois ?

Dans le contexte de la grave récession économique qui s'annonce en Europe à la suite de la crise du COVID-19, la question de l'acquisition étrangère d'actifs stratégiques, déjà sensible, fait désormais l'objet d'une attention politique accrue. En mars, la Commission européenne a publié une communication fournissant des orientations aux États membres⁶, qui souligne l'importance de procéder à un filtrage des investissements, en précisant le "risque accru pour les industries stratégiques, en particulier - mais pas seulement, loin s’en faut - pour les industries liées aux soins de santé".

Dans l'ensemble, le renforcement des réglementations européennes est logiquement perçu comme de plus en plus contraignant. C'est ce qui ressort des éditions 2019 et 2020 du "Rapport sur l'environnement des investissements dans l'Union européenne" (欧盟投资环境报告) du Conseil chinois pour la promotion du commerce international.⁸ Le rapport 2019 commence par une évaluation positive des relations d'investissement entre l'UE et la Chine, avant de relever un certain nombre de problèmes. Les critiques soulignent en particulier le manque de prévisibilité du processus de filtrage des investissements, étant donné qu'il n'existe pas de normes européennes pour déterminer si une transaction affecte la sécurité et l'ordre public. Cela augmente les "coûts de mise en conformité des entreprises" (增加了企业合规成本). L'enquête révèle une inquiétude généralisée. 85,34 % des entreprises interrogées craignent que l'examen européen n'entraîne un traitement inéquitable (不公平对待) des investisseurs chinois. Le rapport 2020 réitère la question du coût de la conformité des entreprises et dénonce un  problème imminent de "réglementations excessives".

Le rapport recommande de s'éloigner d'une approche de la sécurité étendue mais peu claire et d'adopter plutôt une "liste d'examen claire et exhaustive" (明确而穷尽的审查清单) qui créerait davantage de prévisibilité. Il recommande également, pour améliorer la transparence, la mise en service de canaux de communication pratiques pour les investisseurs étrangers, afin qu'ils puissent avoir une compréhension précise des politiques nationales pertinentes, en dessous du niveau de l'UE.

Dans ce contexte, les analystes chinois se penchent également sur la marge de manœuvre qu'il reste pour les futures opérations de fusions et acquisitions (M&A). Meng Ji'an, partenaire du cabinet juridique international Hawking Luwei, conseille aux investisseurs chinois d'éviter les zones sensibles et de concentrer leurs investissements européens sur des secteurs tels que le commerce de détail et la mode. Le respect de la législation est important, et il vaut la peine d'envisager de commencer par les petites entreprises et les start-ups. Xu Liang, un autre associé du même cabinet d'avocats, conseille aux entreprises de considérer l'Europe centrale et orientale comme un bon point d'entrée, étant donné que les IDE y sont moins sensibles qu'en Europe occidentale.

En effet, "tant que l'opération de fusion et d'acquisition s'inscrit dans le cadre de la légalité, son coût final et sa réalisation ou non ne seront pas la principale préoccupation du gouvernement". Leng Shuai énumère les secteurs couverts par le règlement de l'UE, qui invite la Commission et les États membres à évaluer l'effet d'une transaction particulière sur les infrastructures critiques, les technologies critiques et les biens à double usage ("y compris les technologies concernant l'intelligence artificielle, la robotique, les semi-conducteurs, la cybersécurité, l'aérospatiale, la défense, le stockage de l'énergie, les technologies quantiques et nucléaires, ainsi que les nanotechnologies et les biotechnologies"), les opérations ayant un impact sur la sécurité énergétique et alimentaire, l'accès aux informations sensibles, y compris les données personnelles, mais aussi l'impact en matière de liberté et de pluralisme des médias.

Les prochains étapes : options juridiques et accord bilatéral d'investissement UE-Chine

Leng Shuai explique que dans certains cas, la Cour européenne de justice (CEJ) pourrait intervenir pour soutenir la libre circulation des capitaux, telle que définie dans le traité fondateur sur le fonctionnement de l'Union européenne. Le traité a également défini la portée des mesures que les États membres peuvent adopter pour des raisons de sécurité nationale. La jurisprudence de la CJCE est un bon rappel que les mesures de sécurité nationale sont légales mais que dans certains cas, les États membres ont manqué aux obligations qui leur incombent en vertu du traité. Ye Bin considère également qu'il existe un équilibre juridique entre les mesures de sécurité nationale et la défense de la libre circulation des capitaux par la CJCE. En d'autres termes, du point de vue de Leng Shuai, il existe une voie juridique pour contester les décisions exécutives des États membres concernant une transaction particulière prise en vertu du règlement de l'UE sur l'examen des investissements.

En général, Leng Shuai soutient que le règlement de l'UE sur le filtrage des investissements est un "sujet important" (重要议题) pour la négociation en cours de l'accord bilatéral d'investissement UE-Chine (AIB). Selon lui, le règlement confère à l'UE un "pouvoir de négociation proactif" (谈判的主动权). Toutefois, il ne s'agit pas d'un moyen de pression européen, et ce n'est certainement pas une monnaie d'échange. Leng Shuai soutient, à juste titre, que le règlement sur le filtrage des IDE devrait être considéré en Chine comme une "condition préalable et une base" (基础和前提) pour la négociation en cours.

¹Commission européenne, "Entrée en vigueur du règlement de l'UE sur le filtrage des investissements étrangers", Communiqué de presse, 10 avril 2019, https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/fr/IP_19_2088
²RÈGLEMENT (UE) 2019/452 DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 19 mars 2019 établissant un cadre pour le filtrage des investissements directs étrangers dans l'Union, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX:32019R0452&from=EN
³Leng Shuai, "An appraisal of the EU Framework for screening foreign investment and countermeasures (欧盟外资监管和安全审查立法的评估与应对)"，现代法学, Modern Law Science, Vol. 41, no. 6, novembre 2019, pp. 194-209.
⁴Agatha Kratz, Mikko Huotari, Thilo Hanemann, Rebecca Arcetasi, "Chinese FDI in Europe: 2019 update", 8 avril 2020, https://www.merics.org/en/papers-on-china/chinese-fdi-in-europe-2019
⁵Ye Bin,《欧盟外资安全审查条例》与资本自由流动原则的不兼容性, (Incompatibility of the EU Regulation on Screening Foreign Direct Investment with the Principle of Free Movement of Capital), European Studies - 欧洲研究, Chinese Journal of European Studies, 2019, No. 5. http://kns.cnki.net/kcms/detail/Detail.aspx?dbname=CJFDTEMP&filename=OZZZ201905004&v=
⁶Commission européenne, Orientations à l’intention des États membres concernant les investissements directs étrangers et la libre circulation des capitaux provenant de pays tiers ainsi que la protection des actifs stratégiques européens, dans la perspective de l’application du règlement (UE) 2019/452 (règlement sur le filtrage des IDE), https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX:52020XC0326(03)&from=GA
⁷"Is the strengthening of the EU’s investment screening a temporary response to Covid or a structural change? (欧盟外资审查趋严，是疫情期间临时"防抄底"还是常态化?)", Diyi Caijing, 2 mai 2020, https://m.yicai.com/news/100616208.html
⁸China Council for the Promotion of International Trade, "Report on the investment climate in the EU (欧盟投资环境报)", 25 avril 2019, http://www.ccpit.org/Contents/Channel_3434/2019/0425/1157693/content_1157693.htm
⁹"The value of companies diminishes with Covid, do Chinese companies have opportunities for M&A abroad? (疫情下企业估值降低，中国企业海外并购"抄底"机会来了？)", Guoji Jinrongbao, 13 mai 2020, https://finance.sina.com.cn/wm/2020-05-13/doc-iirczymk1468368.shtml