Institut Montaigne
Société

Réduire l’immigration légale, mettre fin à l’automaticité du regroupement familial, supprimer le droit du sol

Marine Le Pen

Front National

Commentaire synthétique

Réduire l’immigration légale à un solde annuel de 10 000 ; mettre fin à l’automaticité du regroupement et du rapprochement familial ainsi qu’à l’acquisition automatique de la nationalité française par mariage ; supprimer le droit du sol sur l’ensemble du territoire national.

Marine Le Pen propose un arsenal juridique afin de dissuader les candidats à l’immigration en France : restrictions des entrées migratoires couplées à un durcissement des conditions d’acquisition de la nationalité française.

Dans leur grande majorité, ces propositions se heurtent à nos valeurs constitutionnelles ainsi qu’à nos engagements internationaux. Que prévoit le droit aujourd’hui en vigueur ? Qu’engendreraient l’adoption de ces mesures ?

Historique

La proposition a-t-elle déjà été appliquée en France ?

En 1993, le gouvernement Balladur fait adopter une loi qui prévoit l’obligation de rédiger une lettre de motivation pour devenir Français pour les personnes nées en France de parents étrangers (loi n° 93-933 du 22 juillet 1993 réformant le droit à la nationalité, article 11 qui modifie l’article 44 du code de la nationalité). Le Gouvernement est revenu sur cette mesure en 1998 (loi n° 98-170 du 16 mars 1998 relative à la nationalité, article 2, qui modifie l’article 21-7 du code civil).

Dans la perspective des primaires de la droite et du centre pour l’élection présidentielle de 2017, Nicolas Sarkozy proposait un retour sur la notion de droit du sol en matière d’acquisition de la nationalité française (cf. déclaration du 13 juin 2015 lors de la première réunion des nouveaux adhérents aux Républicains).

À l'étranger

La proposition a-t-elle été appliquée / avancée à l’étranger ?

Le droit migratoire et d’acquisition de la nationalité diffère grandement d’un pays à l’autre.

Dans un pays comme les Etats-Unis, le droit du sol est intégral et automatique ; toutefois, l’immigration peut facilement être régulée, et le pays a pu édicter par le passé des quotas migratoires par pays.

Dans un pays comme l’Allemagne de tradition de droit du sang, un droit du sol – restrictif – a été introduit dans le code de nationalité depuis le 1er janvier 2000. Les enfants étrangers nés sur le territoire allemand, de parents étrangers également nés en Allemagne et y ayant vécu de façon durable, sont allemands à leur naissance.

Mise en œuvre

Le droit existant en matière d’immigration

Cadrage liminaire

Il existe, en droit, quatre grandes catégories d’immigration :

  • l’immigration dite “économique” ou de travail (un étranger vient exercer une activité professionnelle en France – on peut y inclure les étudiants) ;

  • l’immigration familiale (regroupement) ;

  • l’asile ;

  • l’immigration irrégulière.

Aux termes de la décision du Conseil constitutionnel du 13 août 1993 : “Aucun principe non plus qu’aucune règle de valeur constitutionnelle n’assure aux étrangers des droits de caractère général et absolu d’accès et de séjour sur le territoire national”. L’étranger se trouve par définition dans une situation différente du national. Les étrangers hors citoyens de l’Union sont soumis, pour leur entrée et leur séjour en France, à un régime de police administrative.

Ainsi, si des motifs tirés des nécessités de l’ordre public et de l’intérêt de la défense nationale peuvent légalement justifier un refus de carte de séjour (CE, 22 juillet 1977, Mytteis-Hager), le juge administratif exerce en la matière un contrôle normal (c’est-à-dire qu’il regarde de près la proportionnalité entre la mesure de police administrative et le motif invoqué), y compris sur le point de savoir si la présence de l’intéressé en France constitue une menace pour l’ordre public (CE, Section, 17 octobre 2003, Bouhsane).

Une fois autorisés à séjourner et à travailler, les intéressés ne peuvent faire l’objet d’une mesure d’éloignement que pour des motifs d’ordre public.

Le Conseil d’Etat veille à ce que les arrêtés d’expulsion soient motivés en la forme comme l’exige la loi du 11 juillet 1979 (CE, Section, 24 juillet 1981, Belasri), même lorsqu’ils sont pris suivant la procédure d’urgence absolue (CE, Section, 13 janvier 1988, Albina).

Une étape supplémentaire dans la protection des étrangers a été franchie depuis que le Conseil d’Etat a jugé que l’article 8 de la CEDH sur le droit au respect de la vie familiale doit être appliqué par l’administration lorsqu’elle enjoint à un étranger de quitter le territoire national. Le juge administratif exerce un contrôle de proportionnalité entre la mesure portant atteinte au droit à la vie familiale et l’intérêt public à éloigner l’intéressé (CE, Assemblée, 19 avril 1991, Belgacem).

Il est loisible au législateur de définir un cadre plus restrictif. Il lui est même loisible, en ce qui concerne les étrangers présents sur le sol national, de modifier dans un sens plus restrictif le droit au séjour qui leur est accordé. Seule l’existence d’exigences constitutionnelles ou conventionnelles (c’est-à-dire garanties par un traité ou une convention internationale) comme le droit d’asile ou celui de mener une vie familiale normale peut borner l’intervention du législateur.

Les marges de manœuvre possibles en matière de régulation du flux migratoire

L’immigration de travail peut, contrairement à l’immigration familiale et à l’asile, être régulée de façon assez discrétionnaire.

Au regard du principe d’égalité, tant constitutionnel que conventionnel, les contingents par pays ou par régions d’origine ne sont justifiés que par l’intérêt commun du pays d’accueil et du pays d’origine. Les quotas de travailleurs peuvent difficilement être définis en dehors de conventions bilatérales (France – pays d’origine) ou multilatérales (France – UE – pays d’origine). Cela relève donc du levier diplomatique. Mais l’instauration de quotas est bien faisable juridiquement, elle ne s’oppose en aucun cas à un principe constitutionnel. Le droit de l’Union européenne ne s’y oppose d’ailleurs pas, l’article 79 du TFUE (paragraphe 5) permettant aux Etats membres de fixer des contingents nationaux de pays tiers pour réguler quantitativement l’immigration de travail. La principale difficulté juridique qui s’opposerait à la fixation de quotas par nationalité correspond à l’établissement d’un plafonnement de caractère impératif, relevant d’une discrimination selon la nationalité (article 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales).

Ce sont davantage des obstacles économiques qui s’y opposent : attractivité de la France (notamment vis-à-vis des étudiants, des chercheurs, des actifs très hautement qualifiés) ; appariement du marché du travail (le délai de formation des chômeurs ne permettraient pas de remplacer de manière instantanée les migrants économiques, les migrants économiques occupent par ailleurs des emplois pénibles (par exemple des emplois saisonniers dans l’agriculture).

La marge de manœuvre juridique est faible en matière d’immigration familiale et d’asile, c’est-à-dire que les obstacles juridiques très difficilement surmontables.

Pour ce qui concerne l’immigration dite familiale, le regroupement familial est un droit qui découle du droit à mener une vie familiale normale ainsi que de la liberté de mariage. Ces droits sont protégés tant par la Constitution (ils découlent du dixième alinéa du Préambule de 1946 adossé à la Constitution) que par nos engagements européens et internationaux (Convention européenne des droits de l’homme, directive relative au regroupement familial et au statut des ressortissants des pays tiers résidents de longue durée ; convention relative aux droits de l’enfant signée à New York le 26 janvier 1990).

Ainsi, le droit à une vie familiale normale et la liberté du mariage ne peuvent être niés parce qu’un contingent est saturé en cours d’année. Mettre fin au regroupement familial est donc une proposition qui se heurte à de forts obstacles juridiques, tant constitutionnels et conventionnels, qui semblent difficilement surmontables, y compris dans le cas d’une sortie de la France de l’Union européenne puisque ces droits sont protégés par notre Constitution et par des traités internationaux majeurs auxquels la France est partie.

Le considérant 100 de l’arrêt de la Cour de justice des communautés européennes du 27 juin 2006 (C-540/03, grande chambre, Parlement européen c. Conseil de l’Union), rendu à propos de la directive de 2003 sur le regroupement familial, est sans ambiguïté : “Le critère de la capacité d’accueil  de  l’État  membre  peut  être  l’un  des  éléments  pris  en  considération lors de l’examen d’une demande, mais ne saurait être interprété comme autorisant un quelconque système de quotas ou un délai d’attente de trois ans imposé sans égard aux circonstances particulières des cas spécifiques”.

Enfin, les quotas en matière d’asile seraient contraires à la fois à la Constitution (décision du 13 août 1993 du CC), au droit international (convention de Genève) et au droit communautaire (en vertu tant du renvoi opéré par les traités communautaires à la convention de Genève que des directives communautaires relatives à l’asile et à la protection subsidiaire).

S’agissant des réfugiés politiques, le Conseil d’Etat, en faisant masse des stipulations de la Convention de Genève du 28 juillet 1951 et de la loi du 25 juillet 1952 instituant l’Office français de la protection des réfugiés et apatrides, a posé en règle générale que ces textes “impliquent nécessairement que l’étranger qui sollicite la reconnaissance de la qualité de réfugié soit en principe autorisé à demeurer provisoirement sur le territoire jusqu’à ce qu’il ait été statué sur sa demande” (CE, Assemblée, 13 décembre 1991, Nkodia). De fait, de nombreux migrants entrent sur le territoire sans être éligibles à l’asile, mais le demandent : ils bénéficient donc d’une sorte de délai de répit sans être en situation irrégulière, tant que l’OFPRA puis éventuellement la CNDA et le Conseil d’Etat n’ont pas statué sur leur éligibilité au droit d’asile.

Par ailleurs, la qualité de réfugié a été entendue de façon extensive, par exemple de manière à y inclure les personnes menacées de subir une excision dans leur pays d’origine (CE, Assemblée, 21 décembre 2012, Mme Fofana) ou justifiant être menacées, en raison de leur refus de pratique l’excision (décision du même jour, Office français de protection des réfugiés et apatrides).

[NB : la candidate joue sur l’amalgame entre crise des migrants – qui sont pour une partie d’entre eux des réfugiés éligibles à l’asile – et l’immigration en générale. Or le droit d’asile est un droit fondamental qui ne peut être nié au vu de l’état actuel du droit français et international lorsque les conditions permettant son obtention sont remplies.]

Le droit existant en matière d’acquisition de la nationalité par le mariage

Contrairement à ce que la formulation de la proposition de Marine Le Pen laisse à penser, dans le cadre juridique actuel, le mariage avec un conjoint français n’emporte pas automatiquement l’acquisition de la nationalité française pour l’époux étranger.

Il existe en effet un certain nombre de conditions à remplir :

1./ des conditions propres aux mariages :

Le conjoint étranger peut acquérir la nationalité française par déclaration après un délai de quatre ans à compter du mariage s’il remplit les conditions suivantes :

  • à la date de la déclaration, la communauté de vie tant affective que matérielle entre les époux ne doit pas avoir cessé depuis le mariage ;

  • le conjoint français doit avoir conservé sa nationalité.

Le délai de communauté de vie est porté à cinq ans lorsque l’étranger, au moment de la déclaration :

  • soit ne justifie pas avoir résidé de manière ininterrompue et régulière pendant au moins trois ans en France à compter du mariage ;

  • soit n’est pas en mesure d’apporter la preuve que son conjoint français a été inscrit pendant la durée de leur communauté de vie à l’étranger au registre des Français établis hors de France.

Lorsque le mariage a été célébré à l’étranger, il doit également avoir fait l’objet d’une transcription sur les actes d’état civil français.

2./ des conditions propres à l’époux étranger :

Le conjoint étranger doit également :

  • justifier d’une connaissance suffisante de la langue française : l’étranger doit produire soit un diplôme d’un degré supérieur ou égal au brevet des collèges, soit une attestation permettant de justifier son niveau de langue, qui doit être supérieur ou égal au niveau B1 (référentiel européen) ;

  • ne pas se trouver dans une des situations prévues au sein de l’article 21-27 du Code civil parmi lesquelles figurent notamment le cas de la personne condamnée à une peine égale ou supérieure à six mois d’emprisonnement ferme.

Par ailleurs, après le dépôt du dossier pour faire la demande d’acquisition de la nationalité française par l’époux, la préfecture réalise une enquête pour, d’une part, vérifier l’existence d’une continuité de la communauté de vie tant affective que matérielle entre les époux depuis le mariage et, d’autre part, apprécier s’il y a lieu de s’opposer à l’acquisition de la nationalité française pour indignité ou défaut d’assimilation autre que linguistique. Ces cas d’indignité ou de défaut d’assimilation sont d’ordres divers : condamnations pénales graves, “amoralité” du comportement de la personne, activités politiques incompatibles avec les valeurs essentielles de la République, polygamie, ou encore comportement qui présenterait un risque pour la sécurité intérieure ou extérieure de l’Etat.

La proposition de Marine Le Pen sur ce point mérite donc d’être précisée. La manière de rendre plus difficile l’acquisition par un conjoint de la nationalité française serait de durcir les conditions citées ci-dessus. L’appréciation des cas d’indignité et de défaut d’assimilation étant aujourd’hui laissée aux juges (et plus précisément au Conseil d’Etat), une manière de durcir les conditions pourrait être également de lister un certain nombre de cas dans lesquels le refus d’acquisition de la nationalité est systématiquement justifié.

Supprimer le droit du sol sur l’ensemble du territoire national, afin de dissuader sur le moyen-long terme les candidats à l’immigration

Le principe d’attribution de la nationalité française (celle que l’on obtient à la naissance) depuis la loi de 1889 est le double droit du sol : est français celui ou celle qui est né sur un territoire français et dont un parent est également né sur un territoire français. De plus, l’enfant d’un Français est français, quel que soit son lieu de naissance (droit du sang). Toutefois, un enfant né et ayant vécu au moins cinq ans en France de parents tous deux nés à l’étranger peut devenir français à sa majorité s’il a sa résidence habituelle en France. Cette reconnaissance de nationalité française a été subordonnée de 1993 à 1998, date d’application des lois Pasqua-Debré à une demande préalable, elle est désormais automatique (sauf refus par l’intéressé), ou à partir de l’âge de 13 ans si ses parents en font la demande et si l’enfant réside en France depuis l’âge de huit ans.

La loi du n° 2016-274 du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France élargit par son article 59 l’accès à la nationalité française par le droit du sol, en ouvrant la nationalité française à leur majorité, aux personnes vivant sur le territoire français “depuis l’âge de six ans et ayant suivi leur scolarité obligatoire en France lorsqu’elles ont un frère ou une sœur ayant acquis la nationalité française”. Cette loi crée une sorte de droit du sol dérivé, indirect, transmis par le lien de fratrie, qui ne nécessite pas d’être né sur le territoire français, mais d’avoir un frère ou sœur devenu lui-même français par le droit du sol.

Un retour à l’état du droit instauré en 1993, afin de revenir sur le caractère automatique du droit du sol, n’est pas impossible : le Conseil constitutionnel, dans sa décision DC n° 93-321 du 20 juillet 1993 statuant sur la constitutionnalité de la loi ayant supprimé le caractère automatique de l’acquisition de la nationalité, a considéré en effet que le législateur pouvait très bien sans porter atteinte à tout principe de valeur constitutionnelle édicter une condition pour acquérir la nationalité française par l’effet de la naissance sur le territoire français. Il n’y a donc pas de principe constitutionnel qui protégerait un droit du sol automatique.

La condition de résidence d’au moins cinq ans depuis l’âge de onze ans, pour acquérir automatiquement la nationalité française à l’âge de 18 ans lorsqu’on naît de parents étrangers en France, pourrait également être rallongée, sans obstacle juridique.

Un durcissement du droit du sol impliquerait également de revenir, via le législateur, sur la loi du 7 mars 2016 cf. supra. Aucun obstacle juridique ne s’y oppose.

Si Marine Le Pen souhaite aller plus loin, le droit du sol n’ayant pas été consacré par le Conseil constitutionnel comme un principe fondamental reconnu par les lois de la République, il semblerait que sa suppression pure et simple n’encourrait pas de censure pour motif d’inconstitutionnalité.

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